某县张楼乡私营企业造纸厂厂长刘某，因办厂缺资金，自行联系了县农业银行司机张某，让其在张楼营业所分二次存款2 1万元，商定由该营业所副主任兼会计赵某办理存款手续，款由刘某使用，每万元每年补高息400元。刘某又许诺赵某退休后到其厂工作。后于2010年3月6日和4月6日，刘某和张某到张楼营业所找到赵某，三人将上述情况沟通后，由赵某给张某以“孙亚飞”的名字开具了定期一年存单15万元，以张某的名字定期一年存单6万元(系作废存单)。存单交给了张某，款交给了刘某。赵某又示意刘某和张某，此款因没有进帐不能往外说。同年7月24日，该县农行查帐发现此问题，赵某遂向刘某追回2 1万元，分别存入“孙亚飞”和张某名下。案发后，该县人民检察院以赵某犯挪用公款罪，提起诉讼。

    本案应该如何定性，在审理过程中产生了以下二种不同意

见：

    第一种意见认为，赵某利用职务上的便利挪用公款2l万元借给他人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为构成挪用公款。

    第二种意见认为，赵某身为银行工作人员，采取吸收客户资金不入帐的方式，将2 1万元“存款”用于非法拆借。该款不属于公款，构不成挪用公款罪，其行为属于用帐外客户资金非法拆借的行为，因未造成重大损失，而构不成犯罪。

    笔者同意第二种意见。

    第一，赵某的行为构不成挪用公款罪。

    本案赵某是否构成挪用公款罪的焦点是：由张某出资、赵某经办，刘某借用的2 1万元资金，是否属于“公款"。笔者的观点是否定的，最高人民法院1 997年12月1 3日公布施行的《关于审查存单纠纷案件的若干规定》第六条认定：  “在出资人直接将款项交与用资人使用，通过金融机构将款项交与用资人使用，金融机构向出资人出具存单或进帐单，对帐单或与出资人签订存款合同，用资人或金融机构取得或约定取得高额利差的行为中发生的存单纠纷案件，为以存单为表现形式的借贷纠纷案件。”其处理原则是： “首先由用资人还出资人本金和利息，利息按人民银行同期存存款利率计算至给付之日”。当用资人不能偿还出资人本金和利息时，金融机构因其帮助违法借贷，区别以下两种情况而承担赔偿责任；一是“出资人将资金交付给金融机构，再指定金融机构将资金转给用资人，金融机构应当对用资人不能偿还出资入本金部分承担不超过百分之四十”的赔偿责任；二是“出资人未将资金交付给金融机构，而是自行将资金直接转给用资人，金融机构应当对用资人不能偿还出资人本金部分承担不超过百分之二十”的赔偿责任。由此可见：

    1、在以存单为表现形式的借贷纠纷案件中，真正的借贷关系是发生在出资人和用资人之间，金融机构只是违法借贷的帮助者。

    2、在用资人能够返还出资人本金和利息的情况下，出资人不得以存单为根据而让金融机构返还本金和利息。也就是说，金融机构不因存、借款手续的存在而对用资人享有债权和对出资人承担债务；出资人所出资金的性质也不因存单的存在而改变。

    3、在用资人不能返还出资人本金和利息的情况下，金融机构对出资人的利息概不负责，对用资人不能偿还的本金部分也只是承担不超过百分之二十或百分之四十的赔偿责任，其余损失由出资人自己承担，这与金融机构的工作人员挪用公款而不退还，金融机构要承担百分之百的损失是有根本区别的。

    从本案事实方面看：在县农行工作的张某不在县城存款，却舍近求远到张楼乡存款的原因无非有两点：一是用款人刘某答应除法定利息外，每万元再补贴400元；二是害怕将来借款收不回，由赵某办理存款手续后，从法律意义上让张楼乡营业所作保障。张某、刘某的存款、借款的一系列行为，从民事角度上具备一定的欺诈性，属恶意串通，应当是认定无效的。

    综上所述，赵某“出借’’的并不是公款，实际上的出借人也不是张楼乡营业所。因此，赵某不构成挪用公款罪。

第二、赵某的行为属于用帐外客户资金不入帐非法拆借的行为，因未造成重大损失，构不成犯罪，理由如下：

    1、从客体上讲，挪用公款罪侵犯的客体是国家工作人员公务活动的廉洁性和公共财产关系，前者是主要客体，如前所述赵某并非挪用公款，因而赵某的行为的社会危害主要是破坏金融管理秩序，侵犯的客体是国家对金融资金拆借的管理规定和有关制度。

    2、从主观方面讲，赵某之所以帮助办理存款、借款手续，是因为刘某许诺其退休可以到其厂工作，其主观上有非法牟利(包括已得利益和即得利息)的目的。

    3、从客观方面讲，表现为采取吸收客户奖金不入帐的方式，将资金用于非法拆借，发放贷款，造成重大损失行为。吸收客户资金不入帐，是指行为人与客户进行私下交易，双方约定将客户资金用于非法拆借和非法贷款，而不记入银行或者其他金融机构的吸储帐目，以逃避监督、管理，达到牟取私利的目的。非法拆借是指行为人将前述未入帐资金以个人或单位名义，直接借给其他金融机构或者企业事业单位使用的行为，本案中赵某为张某出具了21万元的存单，未入本单位吸储帐目，拆借给刘某使用，但在上级查帐时赵某从刘某处追回2l万元转入存款人名下，予于上帐，没有造成重大损失，故其行为构不成犯罪。