论文摘要：庭前证据交换制度近年来成为我国理论界研究的热门话题，它的机能在于实现合理的审理结构所产生的要求,代表司法权运作式的诉讼模式，它对实现我国的司法公正，提高司法效率具有不可忽视的作用。但是在当前的司法制度下，我国的庭前证据交换制度的发展已经有了一定的进步，但仍存在诸多不足之处。本文通过对庭前证据交换制度的历史渊源----国外的证据开示制度的论述，立足于我国的庭前证据交换制度的现状，提出目前我国这一制度存在的缺陷，并以此为基础提出了一些观点。

    一、庭前证据交换制度的历史渊源—国外的证据开示制度

    在国外，庭前证据交换制度表现为证据开示制度。这一制度历经历史的发展和完善已经比较完备，这对我国的庭前证据交换制度的进一步发展提供了很好的启示和借鉴作用，因此，我们在论述我国的庭前证据交换制度之前，有必要对国外的证据开示制度的历史发展进行阐述。

     国外的证据开示最早可以追溯到英国的证据开示制度，至19世纪英国司法改革合并普通法和衡平法诉讼时，证据开示程序才开始形成，1938年美国《联邦民事诉讼规则》将证据开示制度“法典化”，正式确立为一项法定程序制度。美国在1938年前也一直运用着衡平法中的证据开示。1938年以后，证据开示制度被纳人许多国家的民事诉讼法或证据法之中，从发展趋势来看，证据开示制度日益受到世界各国的重视，而美国的证据开示制度也经历了数次修改得以发展和完善。

美国《联邦民事诉讼规则》规定的证据开示制度作为当事人有权向对方当事人收集证据的专门诉讼阶段，是美国民事诉讼区别于传统的英美法系民事诉讼的重要标志，也可谓既不同于英国民事诉讼，又区别于大陆法系各国民事诉讼的重要特点。1938年前的数个世纪，普通法系国家民事诉讼属于典型的传统当事人主义诉讼模式，主要包括诉答和开庭审理两大阶段，诉答阶段主要目的是整理争点，开庭审理阶段则是由陪审团和法官审理争点并作出裁决。当事人在法庭上提出什么证据完全取决于律师的诉讼策略和程序技巧，在开庭审理之前当事人互不了解他方为有关争点所准备的证据。虽然当事人交换诉答文书并整理争点，但由于诉答形式严格，且只包含一般性问题，而不涉及证据，诉答从来就不是告知法院和律师关于案件为何而争的‘有效方法……因此，诉讼的任何一方都很容易受到对方所提证据的突然袭击。一位勤奋的律师进人法庭时可能对自己的案件已做充分准备，但对于对方案件的确切性质却常常一无所知，因而关于如何应对也就毫无准备，突然袭击乃是审判中的合法策略。诉讼被视为一种比赛或比武，每一方的律师都竭力为其当事人而奋战。

    比赛的原理是:当司法战场上尘埃落定时，正义自然会以胜利者的姿态显现。这种诉讼的缺陷在于，最终的裁决常常是对律师的杰出技巧的奖赏，而不是对案件的实质所作的宣判。蓄谋已久、攻其不备的证据突袭是律师水平的标志、胜诉的杀手铜和重要的诉讼武器，这种证据突袭在诉讼法理论、诉讼实践及人们的诉讼观念、思想文化中具备完全的合法性、正当性。在此理论支配下，法院无权要求双方当事人在审判前开示证据。19世纪初的美国，除极个别州授权法院可作出开示证据命令外，当事人可利用的证据开示渠道仅限于非正式的信息互换，或利用审前会议等程序附带地开示证据。后来几十年中，越来越多的州对证据开示程序及法官地位重新进行审视，确认证据开示对当事人的必要性、重要性以及法官就证据开示申请应拥有自由裁量权，部分州制定了成文法，规定某些特殊的证据必须在审判前向对方当事人开示，如刑事诉讼中“不在犯罪现场的证据”。然而，证据开示并未成为一项广泛的诉讼制度和法定程序，在1938年证据开示制度完全确立前，英美法系国家还没有防止当事人在法庭上进行证据突袭的有效手段,法院依据自由裁量权责令开示证据只能算是司法实践中为接近正义而对权利的非普遍性衡平。

    在美国民事诉讼中，证据开示程序的最初目的只是为开庭审理进行审前准备，不料后来其在诉讼实践中产生了令人惊异的效果。由于诉讼案件在审查前已经事实清楚、证据明了，对于普通的法律工作者甚至对于具备健全理性思维的自然人而言，诉讼结果的确定性和可预测性已显而易见，因而，美国绝大多数民事案件能够在审前证据开示阶段通过和解结案，只有极少数案件才进人开庭审理阶段，故有学者主张，现在美国民事诉讼的核心实际上已经转移到审前准备阶段。

    二、庭前证据交换制度的功能

    一般认为庭前证据交换制度的功能有以下几个方面：整理争议的焦点，使之更加明确化；为法院的庭审做庭前准备；保全证据；促使庭前和解达成，节约诉讼成本。（1）庭前证据交换不只是在实体上能促进发现真实，而且还能在程序上促进司法公正和诉讼效率。开庭审理中的证据公示和交换当然也能够保障当事人的质证权，但从诉讼效率和司法公正角度而言，审前的证据交换制度乃是最佳选择。

    首先，庭前证据交换的首要目的是促进真实庭前证据交换，追求司法公正，特别体现在对客观真实的理想追求上。因此，应尽可能避免当事人在审判中采取“突然袭击”策略。交换程序能够让诉讼各方都能在审判前对证据作仔细的审查和认真的思考，使事实调查更为彻底和全面，同时也使诉讼双方在审判前进行充分的准备，更容易接近案件的客观真实。简言之，庭前证据交换就是让事实本身(而非证据突袭或诉讼技巧)来决定审判的命运，当然不可否认，诉讼技巧仍是不可忽略的重要因素。

    其次，庭前证据交换的另一内在目标便是追求诉讼效率。审前交换相关证据不仅有助于当事人双方做好充分的准备，最大限度地减少“证据偷袭”现象，避免造成诉讼拖延，确保集中审理的顺利进行、言词主义原则的贯彻和陪审制度的落实，避免审判过程中因证据公示或者出现有关庭前证据交换的争议而不得不将案件一再延期审理，大大节约了诉讼花费的时间。

    三、我国庭前证据交换制度的现状

    在我国，证据开示制度主要表现为庭前的证据交换制度。我国民事诉讼法并未直接规定庭前的证据交换,当事人提交的诉讼材料只是便于法官在开庭审理前据以了解案情,以便掌握双方当事人争议的焦点和需要庭审调查、辩论的主要问题,（2）为正确指挥开庭审理做好前期准备。1993年11月16日最高人民法院《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》第1条第4项规定,开庭审理前,合议庭可以召集双方当事人及其诉讼代理人交换、核对证据,核算账目。对双方当事人无异议的事实、证据应当记录在卷,并由双方当事人签字确认。在日后开庭审理时如果双方当事人不再提出异议,便可直接予以认定。最高人民法院在总结近几年来民事经济审判方式改革经验的基础上,于1998年公布了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》,其中第5条规定:“开庭前应当做好下列准备工作:……6、案情比较复杂、证据材料较多的案件,可以组织当事人交换证据;……”;最高人民法院于1999年10月20日公布的《人民法院五年改革的纲要》中规定:“民事、经济审判方式改革要进一步完善举证制度,除继续坚持主张权利的当事人承担举证责任的原则外,建立举证时限制度,重大、复杂、疑难案件庭前交换证据制度,完善人民法院收集证据制度,进一步规范当事人举证、质证活动。”最高人民法院于2002年公布的《最高人民法院关于最高民事诉讼证据的若干规定》中规定:“第三十七条,经当事人申请,人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件,应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。第三十八条,交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可,也可以由人民法院指定。人民法院组织当事人交换证据的,交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证，经人民法院准许的,证据交换日相应顺延。第三十九条,证据交换应当在审判人员的主持下进行。在证据交换的过程中,审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷;对有异议的证据,按照需要证明的事实分类记录在卷,并记载异议的理由。通过证据交换,确定双方当事人争议的重要问题。”

    从我国对庭前证据交换制度的规定的发展历程来看，它正在不断地发展和完善，但这些法律文件对这一制度的规定仍存在诸多问题：比如对何为证据交换的内涵和外延的界定，证据交换制度的适用范围，证据交换的时间和程序以及证据交换过程中法官的作用等等，均成为这些法律工作中的空白之处。

    四、我国庭前证据交换制度的完善

    我国传统民事诉讼受超职权主义的影响,法院在证据调查和收集上享有很大的权力,而且可以依职权主动为之。这使法院陷入了无法自拔的泥潭,其裁判的正当性必然会受到当事人的普遍质疑。因此,淡化法院的职权查证行为,尽可能地将调查、收集证据的责任还原给诉讼当事人,在庭前证据交换制度的创建中是十分必要的。不过,出于对我国民事诉讼当事人的证据收集能力的薄弱以及社会制度和习惯因素的考虑,对于当事人能力所不及之处,法院可依当事人的申请予以协助。通过这种方式所得的证据,仍归属于提出申请一方当事人的证据体系,且必须经过庭审质证才能作为法官判断的依据。对于我国现今庭前证据交换制度,我们不光要从证据的调查和收集方面予以完善,而且,关于庭前证据交换制度的其他方面,我们也可借鉴其他国家的现有制度加以完善：

    第一、庭前证据交换的适用范围。庭前证据交换的适用范围包括两层意思: 一是交换内容的适用范围,指哪些证据可作为交换的内容。二是该制度适用哪些案件,这是属于制度本身的适用范围。在美国,庭前证据交换制度并不是绝对地应当予以一律适用的,它的适用可以通过三种方式予以排除:(1)它可以通过双方当事人的约定予以排除;(2)它可以通过法院做出的命令而予以排除;(3)它可以通过法院的地方规则予以排除。第三种方式的排除实际上占有很大的比重,大概有1/3的地区法院都是排除它的适用的或者有保留地排除它的适用的。这就缓和了立法上的强硬性,实现了它的灵活性和原则性的统一。（3）在德国民事诉讼中,庭前证据交换制度作为准备程序的重要组成部分,其启动的决定权在于法官,日本亦是如此。这一点对我国颇有启发意义。我国幅员辽阔,各地发展不平衡,具体情况各异,授权各级法院制定特殊的程序规则是可行的选择。我国目前的司法解释将庭前证据交换的适用范围界定在重大、复杂、疑难案件,显然过于狭窄,况且对重大、复杂、疑难的判断标准亦未予以明确,实践中法官的自由裁量权往往起到了关键性的作用。因此,在对庭前证据交换制度的改革中,其适用范围的评判标准亦应当予以明确。

    在庭前交换的证据内容上,广东省高级人民法院《民事、经济纠纷案件庭前证据交换暂行规定》颇有些实践意义。该文件规定:当事人举证范围主要包括以下内容:(1)证明民事法律关系据以发生、变更、消灭等事实的证据;(2)确定债权债务数额的证据;(3)证明当事人诉讼主体资格的证据;(4)证明案件是否已由其他法院受理或审理过的证据;(5)支持自己主张的法律依据;(6)其他应当由当事人提供的证据。该规定首次将法律依据作为当事人举证的范畴,这是值得称道的。对当事人自认的事实,另一方当事人无须举证,其效力将及于开庭审理。

    第二、庭前证据交换的方式。庭前证据交换制度以何种方式进行是实践中较为引人注目的问题。有些地方法院采用“听证式”,还有些采用“开庭式”,还有些法院则采用“会议式”。无论采用哪一种方式进行证据交换,均会涉及到程序效益的问题,实际上是当事人对程序代价的衡量。因此,从表面上看,庭前证据交换制度的设立似乎使诉讼程序更为复杂,而且有阻碍诉讼效率提高的可能,会增加当事人的诉讼成本,过多地占用司法资源。但这种程序运行的后果是使当事人的诉讼机会更为平等,使作为裁判者的法官的中立性更强,其裁判也更符合实体正义与程序正义。而且,在庭前证据交换制度不完善的情况下,开庭审理的成本并不理想,诉讼迟延是其必然结果,当事人在这种程序中所付出的代价已远远超过了因庭前证据交换制度的复杂而付出的代价。因此,即使当事人因为在庭前证据交换中的责任加重而增加了一些诉讼成本,但与当事人从公正的程序和裁判中所获得的效益来说,这种代价相对而言要小得多。本文认为,庭前证据交换的方式以“会议式”为宜,以此与开庭审理相区别,另外也考虑到法官在证据交换中并不参与对证据的审查判断,只是从程序控制角度在形式上对当事人的证据交换行为加以管理。需要明确的是,庭前证据交换不仅仅指交换行为本身,它还应当包括法官对于当事人证据交换所进行的指导与帮助,应当更多地从整理争点这个角度来理解庭前证据交换。可以这样说,为了明确争点而进行的庭前证据交换的会议属于制度意义上的审前会议。此外,庭前证据交换还应涵盖在交换过程中导致纠纷解决多元化的制度。由于我国庭前证据交换制度基本上包括国外审前会议制度的所有功能,因而庭前证据交换对审前会议在制度上的吸收就成为必要。

   第三、庭前证据交换中法官的作用。在明确庭前证据交换会议的功能的前提下,必须注意到当事人仍然是会议活动的主要主体,而其大多数行为属于权利性质的行为,而法官在这一阶段的行为则明显带有权力的性质。法官在此期间的权力主要有:指挥权、监督权和制裁权。而在法官是否拥有排除权,即对当事人之间的争点、证据可否采纳以及出庭的证人等有无否决之权力的问题上,美国的法官可通过审理前会议排除当事人提出的不慎重的请求和抗辩,使争点明确并简化。德国亦规定:“审判长对有必须释明的地方必须加以释明”,这就强调了法官的释明的义务。释明权的行使依据在于适当的和公正裁判的需要。其理由是:尽管在当事人处分主义和辩论主义的支配下,查明案件事实必须的诉讼资料由当事人提供,法院也必须尊重当事人的这种权能。然而,由于当事人的能力或条件的限制,致使他们不能提出或说明自己的主张时,如果法院依然袖手旁观、无动于衷,则必然会出现应该胜诉者不能胜诉,而应该败诉者却赢得诉讼胜利的可悲结局。但问题在于,法官欲行使好这种排除释明权,必须依赖于对案件实体问题在相当程度上的把握,这意味着法官在排除之前必须实际进行案件的实体审查,这无疑有悖于法官在审前准备阶段不介入实体问题的原则。据此,有学者认为,我国民事诉讼法在配置审理前会议的诉讼权利时,以不授予法院排除权为宜。（4）本文认为,从我国的民事诉讼职权主义传统来说,骤然放弃法院的职权干预并非上策,而且当事人对法院的习惯性依赖由于不可能在短期内消除,兼之其法律意识的薄弱和我国律师业仍属初步发展时期,他们在庭前证据交换中的诉讼行为很可能会变形而弱化了证据交换的功能。因而法官在对当事人证据交换及提出诉讼主张等问题上予以适当的引导是有其必要性的。

    第四、庭前证据交换的程序设置。根据各地法院的实践经验,以一审普通程序为例,可对庭前证据交换的程序做出如下设置:(1)庭前证据交换由立案庭负责;(2)第一次证据交换日应安排在答辩期满后1个月内,涉外及涉港台案件的期限可适当延长;(3)当事人变更诉讼请求或提出反诉的,其举证期限应限定在从提出变更诉讼请求和通知对方变更诉讼请求之日起15日内;(4)当事人提出管辖权异议的,举证时限中断;人民法院依法裁定驳回管辖权异议的,当事人应当在接到人民法院生效的民事裁定书之日起15日内完成举证;(5)如果因客观原因无法完成举证的,应在举证期限届满时,向法院申请延期。至于这种“会议式”的庭前证据交换的次数,应由法官视案件的复杂程度加以裁量,但一般至少应当有两次,当然也不宜过多。因为该会议的召开需要双方当事人或诉讼代理人以及法官的参与,不管是从人力还是财力方面看,诉讼成本都较高;此外,召开审理前会议的次数越多,法官事实上接触案件实体问题的机会也越多,知悉的案情也越多,进而先入为主的可能也越大。（5）当然,最后一次会议应当与被告提交答辩状之间相隔较长的时间,以使当事人能够充分地调查收集证据。