【摘要】我国《环境保护法》第41条规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护行政主管部门或者其他依照法律规定行使环境监督管理权的部门处理；当事人对处理决定不服的，可以向人民法院起诉。”我国绝大多数环境纠纷是依据本条所指的行政调解来处理的，很少有人对这种方式产生质疑。实践中，这一解决方式的存在我国有着很深的文化根基以及制度上的合理价值，但因环境纠纷双方地位的严重不均衡以及实施过程的政府寻租行为等使行政调解在环境纠纷解决中的应用受到一定限制。本文对其在环境纠纷中的运用进行分析的基础上，认为环境行政调解有其存在的不可动摇的合理根基，可以通过将NGO等组织纳入调解主体范围、设立专门的调解投诉机构以及适当的调解协议纠纷的司法解决程序等手段克服其局限性，使其在环境纠纷的解决中发挥应有的诉外效果。

【关键词】环境纠纷；行政调解

【正文】

　　调解是指环境纠纷的当事人就争议的实体权利、义务，在有关机关或人员的主持下，自愿进行协商，促成各方达成协议并确认加害人应负的环境侵权民事责任。调解可分为行政调解、法院调解、人民调解等。在环境纠纷中使用最多的是行政调解，即依据当事人的请求，由环境保护行政主管部门或其他依法行使环境监督管理权的部门对赔偿责任和赔偿金额的纠纷做出调解处理。[1]

　　一、环境纠纷行政调解的优势

　　（一）传统思想的影响

　　要讨论环境纠纷中选择行政调解的原因，就必须从社会对调解的态度入手来分析。大多数学者认为，中国人选择调解这种非诉讼争端解决机制的原因是中国人有“厌讼”的传统。持这种观点的原因在于他们认为，传统儒家文化一直统治着人们的思想。孔子也曾说过：听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。在古代中国，无讼的和谐状态是历代统治者力求达到的理想状态，诉讼意味着对和谐的破坏，对秩序的背叛。对诉讼的排斥正是在这样的心理需求下产生。[2]

　　在中国传统社会生活中，人和人的关系都有着一定规则。行为者对于这些规则从小就熟习、不问理由而认为是当然的。诉讼被认为是一种羞耻的事情，而调解被理解为一种教育过程。故进行诉讼的各方精神上要承受来自社会各方的压力，很可能遭到社会的排斥。这无疑对于生活在较为稳定的社会环境下的冲突双方来讲是一种冒险。

　　尽管随着社会的发展，人们的道德观念已经有了很大的变化，诉讼不再被认为是可耻的事情。但是，社会还基本保持着“熟人社会”的特征。因此，选择诉讼将矛盾公开化，进而导致矛盾的升级是大家所不愿意看到的。环境纠纷不同于民事、经济等纠纷，民事、经济纠纷的当事人的经常活动区域很有可能相隔甚远，只是由偶然的因素将当事人联系起来。而根据环境侵权的特点来看，环境污染一般发生在一定的区域内，对纠纷的另一方当事人造成的损害后果也大都发生在污染区域内。即便是纠纷解决后，当事人之间仍会在相同的区域里面活动。若选择调解解决环境纠纷，则会在一定程度上避免矛盾的激化。

　　（二）制度因素

　　所有能证明中国人有厌讼观点的只是他们的很少进行诉讼的行为，而之所以这样行为的原因据说又在于他们有厌讼的观念。这样的解释只是使人们得到一种似是而非的满足。而从这两部电影，尤其是从《秋菊打官司》来看，厌讼作为一种社会现象不是一种观念的产物，而是在一定的制约条件下形成的趋利避害的行为态势或行为习惯。[3]

　　诺斯认为：制度是一个社会的游戏规则，或更规范地说，它们是为决定人们的相互关系而人为设定的一些制约。所以，诉讼作为一项社会制度，难免会在一定程度上对解决纠纷产生一定的制约。当事人诉讼必须支出各种诉讼费用，包括诉讼费、鉴定费、律师费以及其它用于诉讼的实际支出。这就使得某些贫困公民的法定权利得不到保护，尽管存在法律援助制度，但是需求远不能满足供给。另外，诉讼的时间较调解长。诉讼的迟延不仅使当事人的合法权益长期得不到有效保护，甚至会使那些身处困境的当事人面对无休止的诉讼不得不降低赔偿请求，降低裁判的质量。再次，诉讼程序复杂。由于信息不对称，当事人有可能并不了解诉讼的程序，这就给当事人本人参加诉讼造成了障碍。若委托律师，又会给当事人增加一定的经济负担。行政调解不需要当事人支付任何费用。而且运作程序简洁、成本低，节省自己的时间和金钱。给当事人本人参与纠纷的解决创造了更多的条件。

　　行政调解作为一种为人们所选择的非诉讼争端解决机制，其固有的一个优点在于第三方斡旋使纠纷双方当事人以对话而非对抗的方式来解决纠纷。而诉讼中最为主要的一个制度是“相对制度”，即确定原被告为利益相对、权利平等和手段对等的诉讼主体，通过诉讼抗辩而判定争议事实并解决纠纷。行政调解较之前者可以以相对缓和的方式处理纠纷，使双方当事人在纠纷解决后还有可能保持一定的合作。特别是在中国当前这种“熟人社会”特征尤其明显的环境下，可以充分尊重当事人的意愿，更好的保护当事人双方的期待利益。

　　笔者认为：从社会选择理论可得知，在任何一种情形下，针对个人偏好组合，我们都有一个或多个社会方案是我们认为合理的。行为人在选择一个可行的方案之前，总是会自觉或不自觉的衡量着自己的成本与收益，一定是要在综合衡量了对象行为人、制度设计者、制度维护者所可能针对行为人自身所能采取的结果后而选择自己的行为。故选择行政调解作为环境纠纷的解决方式，是行为人进行综合衡量的结果，是博弈的结果。

　　二、环境纠纷的行政调解之局限性分析

　　（一）适用条件的局限性

　　环境调解运用最多的是在北美。80年代，环境纠纷调解已经开始制度化与专业化。美国一些州政府为使环境纠纷调解制度化，积极推动管制性协商的调解模式。有些州甚至订定法律，规定在发生环境争议时，应进行环境纠纷调解，如有毒物质掩埋场的选定就需要通过这种方式解决。这一时期，至少有十个州成立环境纠纷调解组织，如维琴尼亚大学的环境协商研究所，波士顿的新英格兰公害纠纷调解中心等。[4]北美环境调解办公室主任科密克指出，有效的调解必须具备四个主要的相关先决条件：1、所有当事人必须认识到协商的必要性；2、每位当事人必须有足够的能力和影响进行有效的讨价还价，并且组织任何团体采取单方面的行动；3、每个团体的谈判者必须对协议所规定的义务有所妥协；4、必须有某种紧迫感——一致认为在近期内必须做出某个决定。由于调解是基于双方当事人自愿而发起的，既然双方自愿选择了调解这种方式，则必定已经认识到了协商的必要性，故值得探讨的是后三个先决条件。

　　根据我国目前的国情来看，环境纠纷的当事人之间往往在信息和势力上并不均等，污染制造者一方多为企业，而受损方一般为普通民众，双方的能力不足以形成制衡，强势一方往往对弱势一方的诉求置若罔闻，即使进入调解程序，其结果也不利于弱势一方，有损社会正义。

　　如果双方有了足够的能力和影响，并有能力阻止任何团体采取单方行动，当事人之间因纠纷所涉及的根本利益就很少诉诸调解来解决。我国目前大多数环境纠纷中，污染制造者为了追求经济利益，在付出一定赔偿金的条件下，会选择继续排污。而受损害方的根本利益在于避免继续遭受污染。在双方的根本利益相矛盾的情况下，根据政治学的观点，权利若对等就会形成制衡，故各方在势均力敌的状态下不会就根本利益做出妥协。此时，环境调解就起不到“定纷止争”的作用。

　　对于第四个先决条件，我们可以想象只有在以下这种状态下当事人各方才会有某种紧迫感：双方在产生纠纷后又未进行诉讼之前，受损方向环境保护行政部门申请污染者停止污染，环境行政主管部门在对污染者采取了一定的经济制裁后，污染者才会感觉到事情的紧迫性，认识到若不采取措施，则会造成更大的经济损失。此时，行政调解才有适用的可能性。

　　（二）实施的局限性

　　根据宪政经济学的观点，政府一旦参与，就为权力寻租提供了可乘之机。“权力寻租”一般指政府的各级官员或企业的高层领导利用手中的权力，避开各种控制、法规、审查，从而达到寻求或维护既得利益的一种活动。正如布坎南所认为的：政治家总是在现存明主治的规则下需求自身利益的实现，因此必须撕开笼罩在国家之上的神秘面纱。如果环境纠纷当事人一方经济实力比较雄厚，其为了争取自身经济利益而对环境行政主管部门施加影响，通过寻求政府对现有干预政策的改变而获得政府特许或其他政治庇护，以争取有利于自身的再分配。政府官员很可能受利益所驱使，做出不公正的裁定。具体表现在调查取证后的确认污染损害的事实、程度和因果关系之中。

    根据宪政经济学的观点，由于调解不必完全查明事实真相，就必然存在这样的风险：当事人达成的调解协议可能会损害国家、集体或者其他人的利益。环境纠纷当事人达成的协议很可能与立法者的初衷不一致；也可能将部分公众的利益排除在外，协议又会将不良影响分担给这部分人。加上行政调解事实上具有折中色彩，在当事人均自愿而证据并非充分确凿的情况下，也可能促使当事人各方达成协议。这就造成了无原则的“和稀泥”。

　　最后，充当居间人的环境行政部门不具有最终的决定权，在其意见与某一方当事人相异时，往往有碍调解的进行。《环境保护法》第41条规定，当事人对处理决定不服的，可以向人民法院起诉。故赋予当事人在签收调解书前反悔的权力，使行政调解工作缺少了权威性。进而使其成为了当事人拖延诉讼以达到其不当目的的手段。

　　三、完善环境纠纷中的行政调解的建议

　　有学者认为：很多情况下，与诉讼相比，调解甚至能提供更高素质的公平正义。因为它更符合社会的福祉。但是，在我们选择行政调解作为解决环境纠纷的同时，我们应看到他不利的一面。在环境纠纷中，当诉讼不利于纠纷的解决而我们选择采用行政调解的方式时，我们不能保证它的替代必定是合理的选择。但是如果暂且找不到更合理的方式，我们只有针对他的弊端，不断寻求完善它的途径。

　　（一）扩充环境纠纷调解主体，将NGO纳入环境纠纷调解主体范围

　　政府在行政调解中尽管起了至关重要的作用，但是对于某些问题，其权力无法运作到末梢，作用还是显得鞭长莫及。此时，NGO的作用就显得尤为重要，它在一定程度上弥补了政府作用的缺陷。鉴于环境纠纷当事人之间的信息不对称，遭受损害一方往往处于弱势，故在处理环境纠纷过程中，可以将NGO纳入到环境纠纷调解主体的范围，使之和环境行政部门一起主持调解，通过NGO作用弥补污染受损者由于信息不对称带来的相对弱势。由于NGO代表着不同社会群体的利益，关注的往往是政府难以顾及的或是政府工作的薄弱之处，因此他们能够深入社会了解各个阶层的不同需求，并针对如何不同阶层的需求，寻求解决方案。在环境问题显得尤为突出的今天，将NGO纳入调解主体可以调动民众积极性，大大降低解决环境纠纷的社会成本。

　　（二）建立环境调解投诉部门，加强对环境调解行为的监督

　　行政调解为政府提供了“权力寻租”的可乘之机，因此，建立一定的监督体制就显得尤为重要。而在整个环境保护体制中，对于环境行政部门的监督职能除去司法监督外，主要由上级部门或者主管部门承担。而环境行政调解不具有强制执行力，其是否属于行政法中的行政行为，理论界尚存在争议。实践中，环境行政部门的调解行为很难进入监督部门的监督视野。环境纠纷调解中，污染企业往往与当地行政部门有着千丝万缕的联系，在没有有效监督的情况下，环境行政部门往往在事实确认、因果关系的认定等问题上偏向强势的污染企业。受害方在投诉无门的情况下，要么选择妥协，接受不公平的调解结果，要么寻求司法帮助，占用本就捉襟见肘的司法资源，调解也失去其应有的定争止纷的作用。针对这一情况，笔者建议，在环境行政部门内部建立专门的调解投诉机构，在投诉程序上，效仿目前的行政复议制度，由上级主管部门的投诉机构受理关于行政调解的投诉，将环境行政部门的调解行为纳入监督范围之内，减少权力寻租的空间，实现调解的公平、正义。

　　（三）赋予环境行政调解一定的强制力，限制环境行政调解中的自愿原则

　　由于调解的前提是自愿自治原则，《环境保护法》第41条基于此种原则作出了规定，这种彰显自愿自治的规定反而给实践操作带来了不便。因此应对这种自愿自治原则加以一定限制，赋予当事人在最初选择调解时的自治权。一旦进入环境行政调解过程中,当事人不能随意改变主意、退出调解。调解书经双方当事人签名后即生效，就与确定判决具有同样的效力，当事人即使不服也不能够再行起诉或提出上诉。除非能证明调解违背自愿或者违反法律法规的规定。诉讼结束后，如果义务人没有履行义务，另一方当事人则可以此向法院申请强制执行。

　　当然以上都是制度层面需要解决的问题。随着“契约、制度和规则的逐步发育，法律就自然地成长起来”。因而，应该在现有制度基础上进行制度的重构。借用卡多佐的一句话：法律就像旅行者一样，时刻准备着翌日的旅程，它需要一个成长的过程。

　　【注释】

    [1]费孝通.乡土中国[M].三联书店,1985:16-17.

    [2]徐金锋,李燕燕,周伯煌.社会文化与理性选择[J].学术论坛.2005,3:120-122.

    [3]宋菲.诉讼外纠纷解决机制研究[J].中州大学学报.2004,10:50-53.

    [4]朱迪.丽丝.自然资源——分配、经济学、政策[M].商务印书馆,2005:463-469.

    [5]胡代光.西方经济学说的演变及其影响[M].北京大学出版社,1998.

　　【参考文献】

    [1]金瑞林.环境与资源保护法学[M].高等教育出版社,2001:266.

    [2]杨鸿烈.中国法律思想史[M].中国政法大学出版社,2004:29.

    [3]苏力.秋菊的困惑和山杠爷的悲剧[A].法治及其本土资源[C].中国政法大学出版社,2004:34.

    [4]周杰.环境纠纷ADR模式探讨.http://www.riel.whu.edu.cn/show.asp?ID=779